债券利益输送与职务犯罪|券商篇

引言

在券商篇开始之前，笔者首先想说清楚一个问题：为什么债券交易容易触发利益输送的职务犯罪风险？

债券市场与股票市场不同。股票是公开透明的市场，监管较为容易；债券市场则完全不同——债券交易都是场外私下询价成交，为暗箱操作提供了大量空间。同时，投资经理和交易员的权力高度集中，可以直接决定报价定价、账户分仓，权力边界较为模糊；行业内又存在许多与法律相背离的行业惯例。在现行的监管高压下，债券交易中的问题逐步显现出来，并在各个主体之间分层追责。

近几年的债券反腐，券商是第一现场，它横跨一级承销和二级交易、资管，既是发行人融资的通道，又是定价的直接参与者。在办理职务犯罪案件的过程中，我们接触过很多因利益输送被查的金融从业者。这些人普遍学历高、法律常识也没问题，却经常容易用金融逻辑去说明法律逻辑。本文从券商主体切入，将常见行为模式进行拆解，读者可以自行对照，做一次刑事风险体检。

一、四类常见行为模式

所有行为模式的关键，都在于行为人是不是把本属于机构的资源、机会或者利益，利用职务便利换成了个人收益。本文按照不同阶段将其分为四类：

（一）一级发行端：分配倾斜与结构化配合

债券从发行到卖出，承销人员可以决定额度分配和项目推进。实践中有两种情形：一种是在簿记建档、申购分配时，把手里的额度向特定的丙类户、关联方或者"自己人"倾斜；另一种是在承销时配合资质不够好的发行人做结构化发行，债券上市后再通过资金中介把份额倒手变现，中介将利差中的一部分返给承销人员。

典型案例一 · 房蓓蓓受贿案

2019年，港交所上市公司路劲旗下北京路劲隽御房地产开发有限公司于2016年发行的"16路劲01"进入回售窗口，期限为"3+2"，发行人面临15亿元存量债券的回售压力。路劲委托中信建投作为独家主承销商，以余额包销的方式发行"19路劲01"，房蓓蓓时任中信建投债券承销部总监，被指定为项目负责人。

此后销售结果远低于预期，最终双方协商一致免除了中信建投的余额包销义务，路劲转而引入上海守朴资产管理有限公司为通道，以代投代缴方式间接认购了剩余债券。债券上市后，房蓓蓓帮助路劲联络资金中介，最终促成7亿元交易，资金中介在获取近千万元的利差后，将其中的440万元私下分给房蓓蓓。

由于中信建投属于国有控股金融机构，房蓓蓓作为债券发行负责人，其行为涉及国有资产管理风险，属于执行公务，认定为国家工作人员，最终以受贿罪判处有期徒刑十年半。

本案有两个重要的启示：一是市场化招聘的国有控股机构人员的身份认定问题；二是职务上的便利究竟如何认定——房蓓蓓的行为，是独立的市场化居间，还是受贿。

启示一 · 券商从业人员的身份认定

在国有控股的券商中，认定是否属于国家工作人员，核心在于是否从事公务。

法发〔2010〕49号第六条：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

这里的组织，主要指上级或者本级的党委、党政联席会。也就是说，认定逻辑是二次委派＋从事公务：有没有经过党委、党政联席会这一层组织的批准或研究决定，有没有代表国有主体去组织、领导、监督或者经营管理国有资产。

反过来，最高人民法院的批复也划出了另一条边界：

法释〔2001〕17号：国有资本控股、参股的股份有限公司中，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员外，不属于国家工作人员。

所以，一个市场化招聘进来、没有行政级别、没有经过党委任命、日常做承揽和前期尽调、并不承担国资监管职能的一线业务人员，通常不认定为国家工作人员；但如果他的岗位经过经营决策会议审批、实质承担了国资监管或者公务职责，就可能被认定为国家工作人员。

房蓓蓓案的一审认定，正是从"D级以上岗位聘任经经营决策会议审批"和"涉及国有资产风险管理"这两条，认定她属于从事公务。

启示二 · 商业居间获利与职务便利受贿的区别

居间获利和受贿，表面上都可能表现为牵线、撮合后收一笔费用，但内核完全不同。

合法的商业居间，是利用公开信息、个人专业能力或者行业人脉，为交易双方提供撮合服务，收取市场化的居间费或者咨询费，而且标的往往不在所在机构的授权投资范围里，没有动用岗位赋予的主管、管理、经手权力。

受贿则是把撮合建立在职务便利之上，通过掌握的承销分配权、交易决定权、机构信用或者信息优势收取费用，本质上是职务行为的对价。

（二）二级交易端：个人私分价差

金融机构从业者在外部控制丙类户，通过高买低卖、低买高卖、代持养券，把本该属于单位或委托人账户的价差，经丙类户沉淀之后由个人私分；利用银行间市场结算的时间差，靠控制交易环节和价格，委托其他机构代申购、代持。

通俗地说，就是将事先由委托人或单位购买的债券，在发现盈利后利用时间差以低价卖给外部丙类账户，获利后由个人私分。

典型案例二 · 杨洋等六人职务侵占案

2007年下半年，梁某甲与赖某共谋，由赖某成立丙类户公司，梁某甲介绍债券市场交易员，利用交易员从事银行间债券交易业务的职务便利，与赖某控制的丙类户合作进行债券交易，共同谋取利益。

2008年1月、7月，赖某实际控制的丙类户上海唐纺国际贸易有限公司（以下简称唐纺公司）、上海泰慧投资管理有限公司（以下简称泰慧公司）先后分别与兴业银行、包商银行建立债券结算代理关系。

2008年上半年，梁某甲与被告人杨洋预谋，利用杨洋担任海通证券固定收益部交易员、从事银行间债券交易业务的职务便利，通过梁某甲将属于金融机构的利益输送给赖某、王玲玲控制的丙类户唐纺公司、泰慧公司后，由个人私分。

被告人杨洋又先后与被告人谢东辉、冯坚、王华以及杨某甲预谋，利用各自职务上的便利，采用委托其他金融机构代申购及代持、控制债券交易环节和交易价格、博取国债边际利益等多种方式，通过梁某甲将属于金融机构的利益输送给唐纺公司、泰慧公司后，由个人私分。

其中，杨洋参与债券交易30笔，职务侵占数额共计人民币5000余万元；谢东辉参与债券交易5笔，职务侵占数额共计1000余万元；冯坚参与债券交易5笔，职务侵占数额共计8106227.5元；王华参与债券交易2笔，职务侵占数额共计8892900元。最终，杨某以职务侵占罪被判处有期徒刑六年半。

（三）资产端：风险接盘与利益置换

这种模式，是券商中自营和资管部门拿机构或委托人的钱，去把关联方手里卖不掉的存量资产接下来，保证外部账户的盈利。

这种情况会基于自营和资管资金来源的不同，可能认定为不同的罪名：自营的资金是券商自己的，如果从业人员通过接盘外部资产导致单位损失，可能涉嫌职务侵占罪；资管资金是委托人的钱，从业人员从中分成牟利，则可能涉嫌非国家工作人员受贿罪或者背信运用受托财产罪。

除券商外，这种行为在信托中更为常见，具体案例将在本系列的信托篇中展开。

（四）信息端：利用专业信息荐券分润

这种模式，是券商从业人员以自己的经验或者信息，在交易双方之间、或机构与外部之间居中撮合，从中收取好处费。

这一类最常见，也最容易被误判的情形是：券商的人只是提供一些信息，由外部人员自己去交易，券商的人从中收钱。这种行为是否利用了职务上的便利，要分情形看。

第一种，信息是公开的研究观点或者市场公开信息。 券商人员没有动用岗位赋予的主管、管理、经手权力，纯粹利用个人专业能力、行业人脉做介绍，收的是市场化的居间费或者咨询费，标的也不在所在机构的授权投资范围里。这种情况下，通常不构成受贿类犯罪，但会踩到所在机构禁止兼职取酬、利益冲突的内控红线，带来行政或者纪律处分风险。

第二种，信息是职务过程中获取的未公开信息——比如发行人尚未披露的融资计划、机构自营或者资管的交易意图——提供给他人并从中收钱，性质就变了。如果属于内幕信息，可能构成泄露内幕信息罪或者内幕交易罪；如果属于未公开的其他信息，比如机构的持仓、交易计划，则可能构成利用未公开信息交易罪，也就是俗称的"老鼠仓"；如果提供信息的同时还利用了职务便利为请托人谋利并收受财物，则可能落入受贿类犯罪。

核心的区分标尺，还是工作便利与职务便利：工作便利，是你在工作中自然接触到的信息、攒下的人脉；职务便利，是岗位赋予你的主管、管理、经手权力。

纯信息居间如果没有动用职务便利，定性上更接近合法的咨询或者居间；如果信息本身就是职务行为的产物，而且收的钱是依附于职务的对价，就可能涉嫌受贿。

二、处置建议：辩护思路

（一）明确身份

尽管贪污贿赂司法解释出台后，非国家工作人员职务犯罪的金额量刑标准与国家工作人员保持了一致，但实务处理中还是国家工作人员更重一些，所以身份仍然是一个重要的辩护点。

身份的关键是有没有从事公务。一个市场化招聘、没有行政级别、没有经过党委任命、日常只做承揽和前期尽调、并不承担国资监管职能的一线业务人员，原则上不应被认定为国家工作人员。

具体而言，可以从三个层面核查：第一，看聘任程序。调取聘任文件、会议纪要、岗位职责说明书，看这个岗位究竟是由人力资源部门按市场化程序聘任，还是经党委、党政联席会批准或者研究决定；第二，看岗位职责。看岗位职责里有没有国有资产监督管理、重大事项决策这类公务内容；第三，看薪酬来源。是不是市场化定薪、有没有纳入国企负责人薪酬管理。这里要特别留意一个容易混淆的地方：经营决策会议审批聘任，不等于党委或者党政联席会的批准、研究决定。

（二）职务便利还是工作便利

职务便利，是指基于特定岗位产生的主管、管理、经手的权力；工作便利，则是指因为从事某项工作而熟悉环境、在工作中偶然获得信息。

区分二者，看三个方面：第一，看涉案标的是否在授权投资范围之内。如果对债券没有主管、管理、经手的资金或者账户的授权，没有相应的处分权，更接近咨询居间；第二，看行使职权的客观行为。在具体行为层面是否有分配额度、决定价格、指定交易对手、调拨资金等行为，还是仅仅只是介绍。前者是职务便利，后者更接近工作便利；第三，看信息是否为公开信息。中债估值、宏观数据、公开研报，以及万得这类商业化金融终端，任何机构和个人支付对价都能使用，不是机构的专属资源，基于公开数据作出的判断倾向于认定为工作便利。

（三）商业逻辑解读

金融行业相较于一般行业而言具有较强的专业属性，而刑事案件的认定往往倾向于进行实质性的穿透审查，甚至从结果出发倒推行为模式的合法性，形成客观归罪。

在实务辩护过程中，应当首先掌握商业逻辑，把单笔交易放回它发生时的商业场景里，用商业逻辑解释其合理性，而不是简单地用结果倒推。具体而言，可以从三个角度展开：第一，考察交易目的正当性。要看机构当期的配置策略、流动性管理、组合再平衡、监管指标要求，考虑正常业务安排的可能性；第二，考察价格是否公允。银行间市场是一对一询价，个券流动性差，成交价偏离估值本来就是常态。辩护时应当综合中债、中证收益率曲线、历史成交、同评级同类券和当时的资金面，重建一个合理的价格区间，把指控所依据的套利差价压回合理波动之内；第三，考察风险是否共担。对合作投资类的安排，还要看投资条件是不是专属、介入是不是具有射幸性、风险是不是真实共担。