今天，中秋节，祝大家百事可乐，节日快乐。

前段时间，读到一篇很有意思的论文：

John Howells & Ron D. Katznelson, Freedom to Operate analysis as competitive necessity — the Selden automobile patent case revisited, Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2024, Vol. 19, No. 6, pp. 493–507.

这篇论文的预印本早在2016年左右就已上传SSRN（ID: 2801309），正式版于2024年3月Advance Access上线，6月刊出，采用Open Access（CC BY-NC-ND）方式发行。论文全文15页。

它表面写的是Selden汽车专利案，但内核完全不是汽车史补遗。两位作者真正想做的是：用120年前的一手档案，去检验一个被反复引用的政策命题——“宽专利必然阻碍创新”。

说实话，不记得什么时候读到的这个论文，当时就觉得非常有趣，只能说“前段时间”阅读，今天发这个阅读笔记。

Selden专利的由来 

1879年，George Selden（乔治·塞尔登）提交了一份汽车相关专利申请。经过长达16年的审查拉锯，1895年获得美国专利第549,160号，保护一种“液体烃类气体发动机驱动的道路机车”。 

问题出在审查过程里。Selden最初的申请描述的是Brayton型发动机——一种外置压气罐、缸内常压燃烧的早期发动机设计，技术上与后来主流的Otto四冲程发动机有本质区别。但在16年的审查中，他逐步删除了Brayton-specific的描述，用“压缩型气体发动机”这类一般性措辞替换，最终拿到的权利要求看上去能覆盖所有汽油车

但实际上，他的发明核心始终是Brayton发动机，与后来成为主流的Otto四冲程发动机（即今天几乎所有燃油汽车仍在使用的内燃机工作循环）完全不同。说白了，是两条技术路线。

 ALAM的收费模式 

 1903年3月，Selden专利的独家被许可方牵头成立了“授权汽车制造商协会”（Association of Licensed Automobile Manufacturers，简称ALAM）。

ALAM的策略很清晰： 

当时全美近300家汽车制造商，超过一半已经退出市场。新入场的企业压力极大。那谁是新手玩家呢？ 

是的，就是后来鼎鼎大名的福特。

福特的应对 

1903年6月，亨利·福特刚刚创办福特汽车公司。ALAM迅速盯上了这家新公司。 

但福特有一个关键优势：他本人一直密切关注Selden专利的动向，并与专利律师圈保持密切联系。他的盟友Walter Marr在收到ALAM警告信后，委托专利律师事务所Parker & Burton出具法律意见。 

1903年5月26日，合伙人Ralzemond A. Parker（拉尔泽蒙·A·帕克）完成了一份详尽的专利侵权分析——这就是我们今天所说的FTO（Freedom to Operate，自由实施）意见书。 

 Parker的推理路径放在今天依然是标准操作：

这份意见书没有停留在律师的抽屉里。福特直接把它变成了商业行动： 

1903年7月28日：福特以整版广告回应ALAM的警告，公开承诺为所有经销商和车主承担侵权赔偿责任，并直接引用Parker的结论 

1903年9月18日：Parker向福特董事会正式汇报，董事会据此决定对抗到底 

1903年10月22日：ALAM起诉福特 

 司法结果 

1909年，纽约南区地方法院判福特败诉。福特上诉并继续经营。 

1911年，第二巡回上诉法院（Columbia Motor Car Co. v. C.A. Duerr & Co., 184 F. 893）作出终审判决：Selden专利的权利要求只能解释为包含Brayton型发动机的组合。由于当时所有商用汽油车都使用Otto四冲程发动，Selden专利虽然被维持有效，但实质上变得一文不值。

这篇论文有一个明确的靶子。

2003年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）发布里程碑式的报告 To Promote Innovation（《促进创新》），主张“过于宽泛的专利权会阻碍创新”。

在这份报告中，Selden专利是唯一被点名引用的实证例子。此后，大量学者和法院判决引用这个案例，形成了“Selden专利拖慢汽车工业”的标准叙事。

说白了，这个叙事就是：一项烂专利，掐住了整个行业的脖子。

Howells & Katznelson用一手档案——Parker意见书原件、福特董事会纪要、ALAM协议、进出厂数据——证明这个叙事站不住脚：

行业没有被拖慢：1903-1911年恰恰是美国汽车工业发展最快的时期，新厂商持续涌入，质量提升速度达到历史峰值，福特从零成长为行业第一

FTO分析发挥了作用：企业不是被动等待法院判决，而是在专利威胁出现时就通过专业分析做出了判断

“坏专利”甚至有正面溢出效应：ALAM收取的许可费资助了哈特福德实验室，制定了火花塞、螺丝、马力计算公式等行业标准，后来转移给美国汽车工程师学会（Society of Automotive Engineers，SAE）

作者的核心论点很清晰：把Selden案重新定义为“企业用FTO分析消化掉坏专利”的经典案例，而不是“宽专利阻碍创新”的反面教材。今天那些担心“宽专利必然害创新”的政策讨论，忽略了市场中的一个重要缓冲机制——FTO分析。

01 经济账｜诉讼比交许可费便宜

福特第一个完整财年（1903年10月至1904年9月）：

诉讼费：11,586美元

同期销售额：1,162,816美元

诉讼费占销售额比例：约1.0%

如果福特选择加入ALAM：

许可费（1.25%）：14,535美元

加一次性入会费2,500美元

首年合计：17,035美元

打官司比交许可费每年节省至少2,900美元，越往后差距越大。

这跟现在一样，专利诉讼目的之一，还是打官司比交钱划算。

02 历史账｜最早FTO案例的边界

说Selden案是“最早FTO案例”并非作者本意。

Howells & Katznelson之所以称它为“classic empirical example”（经典实证案例），是因为它同时满足四个条件：

在此之前，很可能存在类似的专利侵权分析——比如爱迪生在电灯领域的专利布局策略、19世纪50年代缝纫机战争中的交叉许可谈判。

但因为这些FTO意见书至今仍被封存在律师-客户特权之下，或者消失在历史中了。

而本案例上述四个条件都满足，这在19世纪末20世纪初的专利实践中极为罕见。

所以国内外，我都看到了有人把这个案例称为最早的FTO案例。

其实，我觉得可以这样称呼，除非有新的历史证据出现。

03 时间账｜历史天意和作者运气

论文把分析锁定在1903-1911年，这个时间窗，一半是天意，一半是作者的运气。

1903年3月：ALAM成立，威胁正式化

1903年4-10月：FTO分析从律师桌面走向商业决策再到诉讼，全过程压缩在7个月内

1911年2月：终审判决，闭环完成

这个时间窗恰好也是福特从零成长为行业第一的时期，使得“开发没停且行业大发展”和“FTO在起作用”可以在同一张图上叠加呈现。

04 案例账｜FTO意见书本身的示范意义

如作者所说，该案例之所以成为经典实证案例。是因为Parker的分析步骤——

原始申请→审查史→disclaimer→技术比对→法律结论

——放在今天仍然是FTO分析的标准操作。

123年前的律师已经做对了，我们还在学习这个案例的方法。

说白了，123年过去了，我们还在沿用Parker当年画下的步骤做FTO。

启发一｜专利制度从来不只是法院和专利局的事

专利的实际运行逻辑，很大程度上由企业、律师、市场机制共同塑造。法院和专利局设定规则，但规则怎么落地、能不能被消化，取决于行业参与者怎么用工具。

其实，规则从来不是单方面制定的。

Selden案证明：即使在120年前，聪明的企业已经懂得用FTO分析给自己创造行动空间，而不是等着法院来救。

启发二｜对不同人的具体启示

对IP从业者：FTO不是纯防御成本，而是战略决策工具

对企业/创业者：遇到宽专利威胁不要急着投降，先找好律师做分析

对政策研究者：市场有缓冲机制，改革前先量一量现实

启发三｜FTO本身就是一种创新

福特不是被动挨打，而是主动用FTO意见为自己创造行动空间。FTO的使用方式和时机，是一种组织创新和管理创新。

今天面对SEP、标准必要专利、AI生成物等新问题，我们是不是也需要发明类似FTO的新工具？就像1903年的Parker律师创造了“权利要求级FTO分析”这个范式，今天也需要有人创造出适应新时代的方法与工具。

启发四｜以史为镜

这篇论文的核心做法，是把一个120年前的历史案例从档案里挖出来，用它检验一个流传已久的“常识”——宽专利必然阻碍创新。结果发现，这个“常识”经不起一手资料的检验。

这提醒我们：面对今天关于SEP、专利劫持、标准必要专利的各种争议，同样需要用历史材料和实证数据去验证，而不是被流行的叙事牵着走。读史使人明智，前提是读的是真史。

启发五｜1903年的中国在干什么

1903年，当ALAM已经开始用Selden专利向全行业收费、而福特已经拿到Parker的FTO意见准备对抗的时候，中国是什么状态？

清朝光绪二十九年。同年，清政府颁布了《奖励公司章程》，鼓励民间投资设厂——这是清末新政的一部分。专利制度？还没有。中国第一部专利法规要到1944年才出台。

也就是说，当美国企业已经在用权利要求级分析、审查史分析这些工具进行专利攻防时，我们连专利制度的基本框架都没有建立。这不是简单的“落后”，而是制度基础设施层面的代差。

说白了，人家已经在用显微镜看细胞了，我们还在等第一台显微镜运到。

起步晚是事实，但不代表永远追不上。过去二十年，中国专利制度从建立到完善，申请量已经是全球第一。但数量不等于质量，更不等于工具创新能力。

今天我们面对SEP、FRAND、AI生成物、标准必要专利这些新问题时，不能只是跟在别人后面学已有的工具，而要像当年的Parker一样，去创造适应新时代的分析范式。

一百多年前我们错过了FTO的诞生，但那已经是过去的事了。

今天的中国，拥有全球最多的专利申请量、最活跃的技术市场、最庞大的知识产权从业群体。我们有理由相信，下一个专利行业类似FTO这种工具的创造者，就在中国，就在我们现在的同行当中。

一百多年前的差距是制度层面的代差，需要用几十年去填补。但今天的差距，更多是工具创新意识层面的差距——而这一点，是可以在一代人手里追平甚至超越的。

Parker在1903年写下的那份意见书，本质上不过是一个律师在面对一个新问题时，用已有的法律工具做了创造性组合。今天，我们面对的SEP、FRAND、AI生成物、标准必要专利这些问题，同样是新问题。需要的不是等待别人给出答案，而是我们自己去做那个“创造性组合”的人。

下一个FTO级别的工具，应该由中国知识产权人来创造。

附：文献信息与获取方式

正式版：Howells & Katznelson, JIPLP 19(6): 493-507 (2024). DOI: 10.1093/jiplp/jpae018

预印本（免费全文）：SSRN ID 2801309, 10.2139/ssrn.2801309

附录（Parker意见书等原始档案）：10.6084/m9.figshare.25057796

本文基于对上述论文的精读和讨论整理而成，仅为个人观点，不代表原作者观点。如有引用需求，请直接引用原文。