券商保代是“国家工作人员么”？

——深度解读杜某突击入股被判受贿罪一案

卫丽娟

【前言】

近期，数名券商保荐代表人因经济犯罪获刑，引发业内震动。其中，保代杜某以受贿罪被判处十年以上有期徒刑案，非常典型，值得深入讨论。长期以来，对于保代“突击入股”，监管多从行政层面处理，采取没收违法所得、罚款及证券市场禁入等措施。即便入刑，也普遍适用刑期较轻的非国家工作人员受贿罪。此次杜某案清晰地以受贿罪定性，是个案罪名简单的变更，还是司法机关对特定金融从业人员身份属性的重新界定？

【案情回顾】

杜某是资深保代，研究生毕业后便入职某大型券商投行业务部。曾主持或参与了多个重要资本运作项目，包括案涉的振某新材等IPO项目，是业内比较知名的保荐代表人。案发前职级为管理委员会执行总经理（ED），属于投行中层业务骨干。

2019年8月，某证券公司与振某新材正式签订上市辅导协议，杜某以辅导组组长、项目负责人和保荐代表人的三重身份，全面主导该项目的IPO工作。当时，振某新材资金紧张。公司拟通过定增，按每股约12.5元的价格向老股东募资，但因部分老股东认为定价偏高没有认购，募集目标未完成。振某新材主动向杜某提出，可以给杜某额度，通过老股东代持的方式参与本轮定增。杜某很心动，找到老朋友刘某，由刘某出资150万元参与增发，将资金转入约定的代持股东账户，股权登记在振某新材老股东名下。

2021年9月，振某新材以11.75元/股的发行价登陆科创板。上市后，公司股价在禁售期内一度冲高至80元；2022年9月，首批限售股解禁时，股价仍维持在50元左右的高位。解禁后，杜某与刘某陆续减持相关股份，合计获利约410万元。按照之前约定，刘某将约200万元获利转给杜某。2024年，国家审计署在对某证券公司开展常规审计时，发现了杜某突击入股的线索，并将相关线索依法移送至监察委，本案案发。

【庭审焦点和裁判情况】

庭审中，本案争议焦点有两个：一是，杜某是否属于《刑法》意义上的“国家工作人员”，本案应定性为受贿罪、还是非国家工作人员受贿罪；二是，受贿金额应按杜某实际分得的200万元计算，还是按全部获利410万元认定。

2025年12月，齐齐哈尔市龙沙区人民法院作出一审判决，认定杜某构成受贿罪，涉案金额为410万元，判处‌有期徒刑10年2个月，并处罚金‌60万元‌，同时没收违法所得‌410万余元‌上缴国库。

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【评述】

1、“保代”的身份，应当如何认定

保代，是保荐代表人的俗称。随着《证券发行上市保荐制度暂行办法》（该规章现已被废止）颁布实施，保代登上中国资本市场的舞台。在此之前，我国的证券市场实行“核准制”，发行上市指标由证监会和各地政府控制。2004年，随着保荐代表人、保荐机构的注册发布，我国证券市场迎来保荐制。保荐机构和保荐代表人，成为证券市场重要参与者，肩负为资本市场保驾护航的重任。

保荐代表人是专业的金融从业者，具有相关专业资质和从业经验。负责企业上市的辅导、申报、尽职调查及持续督导等工作，代表保荐机构向证监会履行推荐责任，并对信息披露的真实性、准确性、完整性承担个人法律责任。是证券发行上市第一“看门人”。

因保代的职业特性，其个人与证券公司共同承担保荐责任，投行业务严重依赖保代的个人能力和项目资源，行业流动性非常大。这导致券商投行业务部门的管理类似于项目部管理制，每个保荐人带领团队开展工作，各个团队相对独立，公司以团队业绩作为考核指标。同时，为了开展业务，投行部门的职级设置纷繁复杂，“头衔”让人眼花缭乱，“高级副总裁”“执行总经理”等层出不穷，让业外人员无从分辨。

国内券商投行在专业序列职级划分上，一般从低到高是A-SA-（S）VP-ED-MD等，中文翻译也不一而足，基本是分析师-高级分析师-(副)总监-执行总经理-董事总经理这样的头衔。实际上，投行真正比较高级别的是执行总经理与董事总经理。但这两个级别更多是对业绩和资历的认可，并非代表这两个职级参与公司管理，投行执委会才是真正的管理机构，负责管理证券公司的投行业务。

2、“保代”能否构成国家工作人员

如果保代是国家工作人员，那么构成“受贿罪”；如果不是，则为“非国家工作人员受贿罪”。这两个罪名，量刑数额相差5倍，最终量刑差异巨大。

保代在保荐项目上市前突击入股，是行业中比较常见的操作。保代帮企业顺顺利利上市，企业就给点低价股，曾经有些人心照不宣的把这当成“行业福利”。保代独立性较强，以自己的专业和项目在公司安身立命，公司一般对其独立核算，管理也较为宽松。而且，在本案之前，特别是券商们完成股份制改革后，保代鲜有被认定为国家工作人员的情况。例如，这次业内提起较多的是十年前的边某案，边某也是某券商的保代，因收受项目发行过程中好处费150万元，最终被法院认定构成非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。

现在，问题来了，突击入股获利后，可能获刑，而且可能是十年以上这样的重刑，那么厘清保代的法律身份就很重要。

根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员分为两种：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

杜某任职的某证券公司，是一家上市券商。在经过了股份制改革后，第一大股东为国有独资企业，持股比例约34%，其他股东很多也有国资背景。法律上，这是一家市场化、国有资本控股的公司。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，国有控股、参股公司中通常包含两类国家工作人员：一类是“委派型”，是有上级机关或上级公司委派下来从事公务的人员，一般是董、监、高等；另一类是“间接委派型”，由该企业内部负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，任命从事组织、领导、监督、经营、管理等工作的人员。在司法实践中，对于间接委派型的认定一般以是否“从事公务”为核心标准。实践中，对这类公司员工国家工作人员的认定，经常争议较大，

本案中，杜某通过市场化招聘入职，他认为自己是专业技术人员，对发行人进行尽职调查、辅导、推荐其证券发行上市，并承担保荐责任，提供的是专业金融服务，并没有从事公务，跟国家工作人员完全不搭边。司法实践中，应该如何认定呢？通常需要考察形式要件和实质要件。形式要件，要看是否有上级公司或本公司党委等组织的任命；实质要件，要看是否从事公务，履行国有企业管理等职责。下面我们进行详细分析。

a.形式要件上，2018年12月，公司投行执委会决定聘任杜某为投行部总监，会议决议抄送公司党委委员；2021年12月，公司党委会直接决定聘任其为投行执行总经理（ED）。杜某有公司党委的任命，从形式要件看，无疑符合。

请大家注意一个时间线，杜某突击入股的时间发生在2019年8月，减持股份获利是在2022年9月之后。期间，其职级有变动，相应的任命程序也由投行执委会升级为公司党委。投行执委会任命的定性实践中有争议，我们的后续文章中会有讨论。在我们办理的类似案件中，如果涉案的行为有多个，期间被告身份发生变化，一些司法机关会分段处理，即在没有相关组织任命前的金额认定为“非国家工作人员受贿罪”，任命后的金额认定为“受贿罪”。

b.实质要件上，主要看是否“从事组织、领导、监督、经营、管理”工作。实务中，通常认为公司中层以上管理人员才可能符合，事务性、技术性工作都不构成。杜某从事的是保荐工作，一直奋斗在业务一线，工作技术性强、市场化程度也很高。所以，很多圈内人认为，认定保代是国家工作人员简直有些荒谬。也有很多法律界人士加入讨论，引起很大争议。

司法解释中规定的“组织、领导”相对好界定，“经营、管理”则有很大的模糊性。管理是公司层面的管理，还是部门层面的管理或者是团队的管理，“经营”是代表公司进行重大决策、还是参与公司的对外业务，这些问题在实务中没有统一标准，也没有书面指导意见或指导性案例。

我们同多位监委、检方人员讨论本案，他们的倾向性意见认为，在实质要件上，杜某还是构成国家工作人员。主要理由有两个：一是，保荐代表人与一般证券公司员工不同，他们与证券公司对IPO等发行人承担推荐和信息披露担保责任，带领项目团队完成辅导、尽调和申报，最终签字既代表个人也代表公司，是一种非常重要的“背书”，显然具有“管理、经营”属性；二是，保荐人的工作有很强的外部性，近几年，因虚假陈述、欺诈发行对券商的索赔，实质可能造成国有资产流失，振某新材上市后盈利情况快速恶化，杜某的行为，与国有资产经营情况密切相关。

在定性存在“两可”的情况下，形式要件亦达到国家工作人员的认定标准，我们评估杜某案二审改判的难度很大。

3、杜某犯罪数额的认定

一审判决后，行业内讨论比较多的还有金额认定，有人认为杜某实际获利200万元，最终按照410万元来认定，量刑太重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，受贿罪一般情形下，起刑点3万元，20万元以上不满300万元，对应的处罚是三到十年；受贿300万元以上，处十年有期徒刑，最高可判处死刑。如果按照200万元认定，杜某的量刑会在5-10年之间。

刑法中违法所得金额的认定，是指通过实施犯罪行为获得的非法所得，该金额与犯罪行为有对应性，而不是指实际到手金额。受贿类罪名，更强调的是受贿人对违法利益的实际取得和控制，不能按照民事上的所有权认定。本案中，振某新材想“给好处”的人是杜某，杜某如何筹措资金入股、如何分配收益，不影响他对全部股权溢价的控制和主导。所以，法院认定杜某犯罪既遂，犯罪数额按全部获利410万元计算。而且，如果有证据表明刘某知晓且深度参与了整个突击入股和变现的过程，反而会构成共犯，两人共同承担刑事责任。

本案是投行乃至金融行业标杆性的案件，在监管机构要求压实中介机构责任的大背景下，对行业影响深远，为同业敲响警钟！

案件后续走向，我们会持续关注。

【法条节选】《刑法》

第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第一百八十四条　【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第三条　贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。