金鹏研究 | 境外券商境内揽客的行为定性

引言：一则看似普通的营销行为，可能已将境外证券公司推入刑事犯罪的雷区。根据刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。然而，对于那些开户、交易等核心经营行为发生在境外，仅在境内从事宣传揽客活动的行为，其法律定性仍存在诸多值得深入探讨的问题。

一、概念明晰

证券业务与期货业务的法律界定是分析此类行为的前提。

证券业务

‍指股票、公司债券、存托凭证及国务院依法认定的其他证券的发行和交易，以及政府债券、证券投资基金份额的上市交易。核心监管依据为《中华人民共和国证券法（2019修订）》。

期货业务

指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。核心监管依据为《中华人民共和国期货和衍生品法》。

（1）期货合约：指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

（2）期权合约：指约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化或非标准化合约。

对比维度	期货	期权
合约本质	未来的买卖义务——到期必须按约定价格交割。	未来的买卖权利——买方有权选择是否行权，卖方则有对应义务。
权利与义务	对称且强制——买卖双方都负有必须履约的义务。	非对称——买方有权利、无义务；卖方有义务、无权利。
风险收益特征	对称且线性——双方盈亏都可能很大，风险收益对等。	不对称——买方亏损有限（权利金），收益可能很高；卖方收益有限（权利金），亏损可能很大。
保证金要求	买卖双方都需缴纳并维持保证金。	仅卖方需要缴纳保证金；买方仅支付权利金。

特别情形——股票期权

股票期权作为一个特殊交叉领域，其法律依据体现了“证券”与“期货”双重属性。直接监管依据为《股票期权交易试点管理办法》，而该办法的制定，同时援引了《中华人民共和国证券法》《期货交易管理条例》¹，这意味着其在法律上同时具备证券和期货衍生品的特征。在实际监管中，股票期权主要参照适用期货市场的监管规则和风险控制制度，例如，其实行当日无负债结算、强制平仓等典型的期货市场风控制度。此外，其市场操纵、内幕交易等违法行为的认定与处罚，也主要依据期货业务相关的法律法规。

总的来说，股票期权的标的物（股票）属于证券范畴，但其交易机制、风险结构和监管模式本质上属于期货业务的范畴。在法律实务中，特别是在涉及此类交易的纠纷、行政违法或刑事案件时，需要重点查阅和适用《中华人民共和国期货和衍生品法》及证监会相关的期货监管规定²。

二、期货领域宣传揽客的行为分析

‍如前文所述，期货业务的交易标的包括期货合约或者标准化期权合约，由于该两种合约在实际监管中均适用同一类法律法规，因此在此不做分开讨论。

由于期货市场的高风险属性、跨境监管协作难度及投资者保护需求，期货领域对境外机构从事推介招揽活动作出了单独禁止性规定。《中华人民共和国期货和衍生品法》第十一章规定，境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，应当经国务院期货监督管理机构批准，适用本法的相关规定。境内机构为境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，应当经国务院期货监督管理机构批准。任何单位或者个人不得从事违反前两款规定的期货市场营销、推介及招揽活动。并规定了相应的处罚措施，且指出若行为构成犯罪的，依法追究刑事责任³。也就是说，境外公司在境内进行期货领域的宣传揽客行为，属于期货及衍生品法中明文禁止的行为，可能被认定为非法经营罪中的“经营期货业务”。

此外，对于境内公司而言，有观点认为，应当区分期货服务活动与期货业务活动，非法经营罪中的“经营期货业务”，应当限定为期货业务活动，即行为模式以及获利模式均与“期货交易”有关的活动，而诸如期货居间等期货服务活动，不属于“经营期货业务”，不应以非法经营罪论处。该观点认为，根据期货和衍生品法第六十三条规定，未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务、期货交易咨询业务，但并未明确规定境内期货公司从事期货市场推介及招揽活动需要经过核准或许可，因此，境内公司在境内宣传揽客的行为不应被认定为非法经营罪中的“经营期货业务”⁴。

三、证券领域宣传揽客的行为分析

‍目前，虽然证券法中对证券公司所经营的证券业务进行了明确的列举，并规定相应证券业务需要取得经营证券业务许可证之后才能经营，但刑法非法经营罪中证券业务的内涵与外延尚未被明确规定，也就是说，未经核准在证券领域进行宣传揽客的行为是否构成非法经营罪仍有待商榷。

在司法实务中，通常以相关证券业务是否需要经过国务院证券监督管理部门的核准为依据，认为凡是证券法规定需要经过核准的业务便属于非法经营罪中的证券业务，包括证券投资咨询等外延业务。例如，在刑事审判参考第1043号案例中，最高法在裁判理由的解说部分提出，认定刑法第二百二十五条非法经营罪中证券业务的范围时应考察证券法的相关规定，并认为由于证券法规定开展证券投资咨询业务也需要经国务院证券监督管理机构批准，因此经营证券投资咨询业务也属于非法经营罪中的“经营证券业务”。在公安部发布典型案例“广东金某犇等人涉嫌非法经营案”中，办案机关以犯罪嫌疑人在未获得相关证券业务经营资质及证券投资咨询资格的情况下，提供非法证券投资咨询服务为由，认为其涉嫌非法经营罪。

然而，近年来也有专家学者提出应当将证券业务的核心业务纳入非法经营罪的规制范围，对于外延业务则尽量交由行政处罚处理更为合理。例如劳东燕教授认为，有必要对证券法领域与刑法领域非法经营罪中的“经营证券业务”作不同的理解，并非所有的证券业务都在实质上值得用刑法来保护。劳教授提出应当区分核心证券业务与外延证券业务，将非法经营罪中的经营证券业务限定为核心证券业务（即证券法第一百二十条第4款规定的证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务），从事外延证券业务（证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券做市交易、证券自营以及其他证券业务等）则不应认定为非法经营罪中的“经营证券业务”⁵。

四、结语

‍在司法实践中，境外券商在境内宣传揽客的行为通常被认定为非法经营罪，例如在（2018）浙0603刑初805号案例中，法院认定被告人明知境外平台“KVB昆仑国际”无中国资质仍从事招揽，构成非法经营罪。笔者认为，虽然在期货领域的相关法律法规中对境外公司在境内宣传揽客的行为作出了禁止性规定，但该行为是否属于刑法非法经营罪中的“经营期货业务”仍有待商榷，若仅在境内进行小范围的宣传揽客行为，后续实质的期货交易行为（如开户等）均发生在境外，并不一定会扰乱国内期货市场的准入秩序，并不必然构成非法经营罪。在证券领域亦是如此，将证券业务的核心业务纳入非法经营罪的规制范围具有合理性和必要性。但是，在判断某一行为是否构成非法经营罪时，不应仅仅以该行为是否属于行政法中的禁止事项为依据，而应在实质层面分析该行为是否会真正扰乱市场秩序，对于没有严重扰乱市场秩序的，即便认为该行为有一定的社会危害性，也可通过行政处罚的方式予以规制，并无必要将其纳入刑法处罚的范围。随着金融市场的不断发展与开放，境外证券公司在境内宣传揽客的行为可能以更多样化的形式出现。监管机构与司法部门需要在维护市场秩序与促进金融开放之间找到平衡点，而市场主体则需时刻警惕法律风险，确保业务活动合法合规。

¹《股票期权交易试点管理办法》中国证券监督管理委员会第112号令，2015年01月09日施行。

第一条 为了规范股票期权交易试点，维护股票期权市场秩序，防范市场风险，保护股票期权交易各方的合法权益，促进资本市场健康发展，根据《证券法》、《期货交易管理条例》、《证券公司监督管理条例》等有关法律法规，制定本办法。

²《股票期权交易试点管理办法》中国证券监督管理委员会第112号令，2015年01月09日施行。第二十六条 证券交易所、证券登记结算机构开展股票期权交易与结算业务时，相关业务活动依照《期货交易管理条例》关于期货交易所开展期货交易的有关监管要求和法律责任执行。除法律法规及中国证监会另有规定外，证券公司从事股票期权经纪业务时，相关业务活动参照适用期货公司从事期货经纪业务的有关监管要求和法律责任；期货公司从事与股票期权备兑开仓以及行权相关的证券现货经纪业务时，相关业务活动参照适用证券公司从事证券经纪业务的有关监管要求和法律责任。第二十七条 任何单位或者个人违反期货法律、法规、规章以及本办法，中国证监会及其派出机构按照《期货交易管理条例》以及中国证监会的相关规定对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施；应当给予处罚的，按照《期货交易管理条例》以及中国证监会的相关规定进行处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。任何单位或者个人违反本办法以及《期货交易管理条例》的规定，在股票期权交易中从事违法违规行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

³《中华人民共和国期货和衍生品法》主席令第111号，2022年08月01日施行。第一百二十二条 境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，应当经国务院期货监督管理机构批准，适用本法的相关规定。任何单位或者个人不得从事违反该规定的期货市场营销、推介及招揽活动。第一百四十八条 违反本法第一百二十二条的规定在境内从事市场营销、推介及招揽活动的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。第一百五十三条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

⁴参加韩武斌.期货居间活动不构成非法经营罪[EB/OL].(2023).https://www.jylawyer.com/special/redianyj/20230309/16591.html

⁵参见劳东燕.非法经营罪中证券业务的限定与出罪[J].政治与法律,2024,(07):76-91.DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2024.07.002.

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