八部门联合整治跨境券商:县长来了,鹅城就太平了?

  5月22日，由证监会牵头，八个部门联合制定了《综合整治非法跨境证券期货基金经营活动实施方案》（后文简称《整治方案》），对在我国境内非法开展证券业务的跨境证券公司进行精准整治，包括但不限于禁止境外机构在境内非法开展证券期货基金业务相关营销招揽活动；禁止境外机构在境内提供非法证券期货基金业务相关开户、处理交易指令、资金划转等交易服务。几乎同一时间，证监会宣布对老虎、长桥和富途3家香港券商做出行政处罚，据老虎和富途官网透露，此次证监会对其做出的行政处罚种类为罚款，罚款数额达到了惊人的10亿级别。受此监管规定和处罚决定的影响，当晚北京时间21:30，彼岸美股开盘后，老虎和长桥的股价双双暴跌超过25%。在我国互联网上，基于此次事件有网民调侃说：这是“如果炒股能赚钱，你连户都开不了”这句话照进了现实，反映出我国部分网友对金融出海和投资出海，受到行政限制的无奈，甚至有网友制作了下图来调侃该事件，把我国证监会等多部门比作电影《导火线》里的黑社会，这显然是不合适的。

当日晚间，被行政处罚的老虎证券“硬刚”证监会，发布公告，声明老虎证券公司实体在中国香港特别行政区运营，持有香港证监会（SFC）合法牌照，受其监管，对其负责，中国大陆相关政策及规范性法律文件对其不产生约束力。这份“硬刚”声明也引起了网友们的大量关注，有鉴于此，本期《猫哥漫谈》，猫哥将从专业的法律视角，来为读者朋友们梳理此次事件的争议焦点，并解答一些网友们普遍关心的问题。

 首先，我国相关部门对在中国香港合法注册并持牌的证券公司，是否具有管辖权？这决定着我国相关部门的处罚决定是否符合法制规则与法治原则，猫哥的答案是：我国相关部门对老虎证券在国内的经营行为具有管辖权。从世界范围内普遍法治国家的行政管辖基本管理和规范来看，大家普遍实行的是属地管辖原则，用大白话来说，就是行为人的违法行为只要发生在该国法域范围内，那么该国公权力机关对该行为人便具有管辖权。从老虎证券的回应中我们可以看到，其“硬刚”的核心理据是其公司本体是香港籍，故应由香港证监会对其实施管辖，大陆证监会无权对其做出行政处罚。然而，属地管辖原则所指向的管辖权适用，并不以行为人（包括法人）本身的国籍或籍贯是否为中国大陆而进行管辖权区分，而是以行为人的违法行为是否发生在中国大陆而进行判别。本次中国证监会对老虎等三家跨境券商进行行政处罚的依据，是该三家券商非法在中国大陆境内进行开户、营销招揽、处理交易指令等活动，其违法行为地和结果地均在中国大陆，当然可以依据属地管辖原则对其行使管辖权，并予以行政处罚。故老虎证券的正面“硬刚”声明在合法性与合理性上均不成立。

其次，网友们关心的，八部门联合发布《整治方案》后，是否意味着中国大陆人以后都不能投资美港股，只能把资金放在我们的大A进行投资？猫哥的回答是：NO！原因在于，此次《整治方案》针对的整治对象是“跨境券商在中国大陆境内开展的非法证券服务”的非法经营行为，即中国大陆居民在中国大陆境内，通过该三家券商，足不出户就完成线上开户、出入金、发布交易指令、资金结转的行为，属于此次《整治方案》的整治对象。换言之，中国大陆居民肉身离开大陆，前往中国香港、新加坡或美国等地，依据当地法律，合法开户并合法投资港美股的金融投资行为，并不属于此次《整治方案》的规制对象。据猫哥所知，富途、老虎和长桥三家证券公司，虽名义上注册在中国香港，但具有非常明显的中资背景，且在中国北京、深圳和武汉等地有规模庞大的服务器集群、市场运营团队和技术开发团体，故三家券商实际上属于披着港资外衣的内地公司，在未经过证监会批准的情况下在境内非法提供证券投资服务，在2022年以前中国大陆居民仅需要提供身份证即可开户注册。因此，对于我们大陆居民而言，只要不是在内地直接注册开户港美股账户，而是在域外国家或地区按照当地法律法规合法开立港美股账户，在理论上就不会受到过多影响。

    最后，对于此前已经在老虎等三家券商开立港美股证券账户的中国大陆存量客户，《整治方案》要求三家券商在代理端进行程序设置，限制用户在两年内“只卖不买”直至最后慢慢平仓，在法律上属于“行政指导”，原则上不具有强制力，只要三家券商不主动配合关停app的买入投资和入金功能，此前的存量用户的港美股投资权限便不会受到影响。在我国行政法上，行政机关面对违法行为进行调查处分，必须遵循既定法治程序，不能超出相关法律法规限制，违规行使国家公权力对调查对象（公民、法人、社会团体等）的权利造成损害。因此，我国行政法规范体系构建了相对完备的规制行政机关公权力运行边界的一系列规范性法律文件，让行政机关的针对公民、法人、社会团体的一切行政执法行为均有界可循、有法可依。根据相关法律规定，行政机关执法时，对执法对象具有强制约束力的行政行为只有“行政处罚”和“行政强制措施”两种，为了防止行政机关滥用行政处罚和行政强制权创设行政处罚和行政强制措施的种类，《行政处罚法》《行政强制法》等相关法律对行政处罚和行政强制的种类进行了非常明确的限制性规定，具体而言，行政处罚仅包括罚款、拘留、警告、责令停产停业等9种，行政强制措施也仅包括限制人身自由、冻结存款、查封场所等5种，此9+5之外，行政机关不得创设任何具有强制力的行政处罚和行政强制措施对公民、法人等行政相对人的合法权益造成负面影响。因此，我们不难发现，《整治方案》对清理存量客户的2年期规定，既不属于9类行政处罚之一，也不属于5类行政强制措施之一，故只能将其归类为“行政指导”，“行政指导”遵循自愿平等原则，只能引导、建议和劝诫行政相对人实施相应行为，不具有强制力，故理论上老虎等三家券商可在自愿原则保障下不接受行政机关的行政指导行为。

  综上而言，猫哥对于此次八部门联合整治跨境券商持中立态度，猫哥始终认为，对美好生活的向往，是每个人自出生起就具有的天赋人权，一个健康的市场经济环境，应当允许人们自由投资、自由不投资、自由资金流转、自由提出批评，既要在法律法规的框架内，规范金融市场运行机制，保障国家金融安全，也要坚决防止行政机关不正当使用国家公权力，对公民、法人或社会团体的市场投资权限形成非法限制。